01、經建設單位聘用的監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表，能否可以直接作為工程結算依據?

答：委托監(jiān)理合同是指發(fā)包人將工程建設的部分管理權限授予監(jiān)理單位，監(jiān)理單位根據發(fā)包人的授權開展工作。監(jiān)理的法律特征與委托代理相似，但還具有區(qū)別于委托代理的法律特征。具體講，監(jiān)理人與發(fā)包人之間是平等關系，是特殊的委托合同?！疤厥狻痹谟诒O(jiān)理不僅要為發(fā)包人提供監(jiān)理服務，維護發(fā)包人的合法權益，而且還有責任維護承包人的合法權益。

關于監(jiān)理的法律性質和定位，《建設工程委托監(jiān)理合同示范文本》規(guī)定：在委托的工程范圍內，委托人或者承包人對對方的任何意見和要求(包括索賠)，均應當首先向監(jiān)理機構提出，由監(jiān)理機構研究處置意見，再與雙方協(xié)商確定。發(fā)包人與承包人發(fā)生爭議時，監(jiān)理機構應當根據自己的職能，以獨立身份判斷，公正地進行調解。應當講，監(jiān)理單位是在發(fā)包人與承包人之間起到了維系公平交易、等價交換的制衡作用，不能將監(jiān)理單位單純看為發(fā)包人的利益代表。建設部頒布的《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第18條規(guī)定：“監(jiān)理單位是建筑市場的主體之一，建設監(jiān)理是一種高智能的有償技術服務。發(fā)包人與監(jiān)理單位之間是委托與被委托的合同關系;與施工企業(yè)是監(jiān)理與被監(jiān)理的關系。監(jiān)理單位應當按照‘公正、獨立、自主’的原則，開展工程建設監(jiān)理工作，公平維護項目法人和被監(jiān)理單位的合法權益?！?/span>

監(jiān)理工程師簽認工程月報表的行為，可否推定為建設單位認可?就一般情況而言，監(jiān)理工程師簽認的工程量月報表屬于書證，具備民事訴訟法意義上的證據效力，但不發(fā)生簽證效力。首先，建設部頒布的《工程建設監(jiān)理規(guī)定》第14條規(guī)定：“工程建設監(jiān)理一般應當按照下列程序進行：(一)編制工程建設監(jiān)理規(guī)劃;(二)按照工程建設進度、分專業(yè)編制工程建設監(jiān)理細則;(三)按照建設監(jiān)理細則進行監(jiān)理;(四)參與工程竣工預驗收，簽署建設監(jiān)理意見;(五)建設監(jiān)理業(yè)務完成后，向項目法人提交工程建設監(jiān)理檔案資料?！卑凑丈鲜鲆?guī)章規(guī)定，監(jiān)理工程師不具備簽認工程決算月報表的法定職責。其次，審核監(jiān)理合同約定內容。如監(jiān)理合同約定監(jiān)理工程師具備簽署工程月報表職責，此約定對承包人并不發(fā)生效力;只有在施工合同中有此約定，才對承包人發(fā)生簽證效力。建筑市場上，在施工合同中簽有此約定的情況基本不存在。第三，看交易慣例。如施工過程中，監(jiān)理工程師具有簽認施工月報表的工作慣例。對簽認的結果，各方當事人未提出異議，唯獨對一份或幾份簽認結果不認可，應當認定此簽認行為構成了表見代理行為，應當認定監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認效力。除上述情況外，監(jiān)理工程師對施工月報表的簽認行為，不發(fā)生簽證效力。

索引：《民事審判指導與參考》(第34輯)第176-177頁。

02、問：依最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第26條第2款規(guī)定，實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。適用此條文，實際施工人作為原告起訴時，應否受到一定條件的限制?

答：從法理上講，債權合同的基礎就是合同相對性，物權的基礎是對世權。準許一審原告突破合同相對性向不具有合同關系的當事人主張權利，從法理和法律規(guī)定上講是有一定缺陷的?！睹穹ㄍ▌t》第84條規(guī)定：債是按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者法律的規(guī)定履行義務。也就是說，“特定的權利和義務關系”是在合同當事人之間產生的，債權所具有的相對性屬性是債存在的基礎。為彌補突破合同相對性帶來的法理上的缺陷，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定是受嚴格條件限制的。

首先，為完整準確理解《解釋》第26條第2款規(guī)定，應當結合該條第1款規(guī)定一并解讀，只有這樣才能正確適用此條文?！督忉尅返?/span>26條第1款規(guī)定：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。建筑市場上，實際施工人的合同相當人就是轉包人或者違法分包人，他們之間就是合同相對人。合同相當人之間提起訴訟是正當的，符合《民事訴訟法》第108條規(guī)定的案件受理條件，對此根本無須制定司法解釋予以明確規(guī)定。《解釋》第26條之所以在第1款中對無須解釋的內容做出安排，并在該條第1款中予以明確，其目的在于提示各級法院原則上不準許當事人突破合同相對性提起訴訟，應當按照合同相對性原則有序訴訟，這是符合法律規(guī)定的主導訴訟方向。《解釋》第26條第2款規(guī)定是有嚴格適用條件的，是為保護農民工利益做出的補充規(guī)定，不能因此款規(guī)定的存在而否認法定合同相對性的大原則。其次，適用《解釋》第26條第2款規(guī)定時，原則上第一手承包合同與下手的所有轉包合同均應當無效?！逗贤ā?、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規(guī)，在表述承包人概念時使用了以下幾個概念：承包人、建筑施工企業(yè)、施工人、承包建筑工程的單位等，沒有出現過“實際施工人”的表述。此表述為《解釋》創(chuàng)設的新概念，意在表達無效合同中實際干活的單位或者個人為實際施工人，實際施工人可能是法人、非法人團體、個人合伙、自然人等。使用“實際施工人”的概念本身就意味著“實際施工人”參與簽訂的合同無效，實際施工人為無效合同當事人，包括轉包、非法分包、沒有資質借用有資質的建筑施工企業(yè)名義等違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的違法行為。有學者認為，合同無效后，其相對性弱化。適用《解釋》第26條第2款的條件之一就是原則上施工總承包合同及所有下手轉包、違法分包合同均無效，這樣才能符合債權合同相對性弱化原理。如果總承包合同有效，按照合同法原則，有效合同就應當全面實際履行;發(fā)包人在有效合同中只對合同相對人負有履行義務，對合同之外的人不負擔履行義務;如果不是這樣，那么合同的效力就不完整，就有缺陷。合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務。這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，不能保障交易安全。施工合同與其他合同相比較而言，具有特殊性。特殊在于轉包、違法分包合同與上手總承包合同比較而言，雖然屬于兩個獨立的法律關系，但它們之間具有牽連關系。像轉包合同與上手合同之間，一般而言，就是在工程價款上存在差異，其他內容，像施工范圍、質量標準、工期、違約責任等合同主要條款均與上手合同基本相同。轉包人、違法分包人為上手和下手兩份合同的當事人，這些特征的存在為無效合同突破相對性后的處理方案打下了一定的基礎。第三，不準許借用實際施工人名義，以適用《解釋》第26條第2款為名，提起以發(fā)包人或總承包人為被告的訴訟，惡意損害他們的合法權益。

索引：《民事審判指導與參考》(第36輯)第274-275頁。

03、問：對依法必須進行招標的建設工程項目，如果在履行法定招標投標程序之前，招標人即與投標人簽訂了建設工程施工合同，應當如何認定該合同的效力?

答：《中華人民共和國招標投標法》第43條規(guī)定，在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判。該規(guī)定對實現《中華人民共和國招標投標法》的立法目的，即規(guī)范招標投標活動，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益，保證項目質量具有重要意義。相比較“在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判”，在進行招標投標之前就在實質上先行確定了工程承包人，是對《中華人民共和國招標投標法》更為嚴重的違反。舉輕以明重，應當認定當事人的行為違反了法律強制性規(guī)定中的效力性規(guī)定，故該建設工程施工合同應為無效。

索引：《民事審判指導與參考》(第39輯)第290頁。

04、問：工程結算后，發(fā)包人欠付承包人工程款，承發(fā)包雙方就如何償還工程欠款簽訂《還款協(xié)議書》。施工主合同約定的仲裁條款是否適用于因履行《還款協(xié)議書》發(fā)生的糾紛案件？

答：仲裁條款具有獨立性?！吨俨梅ā返谑艞l第一款規(guī)定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。上述法律規(guī)定充分體現仲裁條款在民事合同中具有獨立性。

工程結算后，施工合同雙方對發(fā)包人欠付承包人工程價款數額達成一致，即工程欠款數額已成為一個定數?！哆€款協(xié)議書》是為履行施工主合同簽訂的，體現了工程結算的結果，其性質為補充協(xié)議，是對施工主合同的補充、細化。同時，《還款協(xié)議書》是對從簽約到結算的前期履約行為作一了斷，對后期確認欠款數額、還款時間、還款方式等內容作出約定；從《還款協(xié)議書》文義內容看，主要內容更像是借款合同，發(fā)包人主要義務按約定還錢，《還款協(xié)議書》具有獨立性。

據此，施工主合同約定的仲裁條款適用于因履行《還款補充協(xié)議》發(fā)生的糾紛案件。

索引：《民事審判指導與參考》（第47輯）第243頁。

05、問：發(fā)包人同承包人僅就欠付工程款約定了違約金支付方式，承包人是否還可以要求發(fā)包人在承擔支付違約金責任之外支付欠付工程款的利息?

答：建設工程施工合同作為雙務有償合同，支付工程價款是發(fā)包人的主要義務;發(fā)包人違反合同約定欠付工程價款，則構成違約，應承擔違約責任，而當事人之間對所欠付工程價款約定支付利息往往是承擔違約責任的基本方式。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定：“當事人對欠付工程款利息給付標準有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息”，該規(guī)定是針對建設工程施工合同當事人之間關于利息問題爭議的處理，應為當事人對欠付工程款并沒有約定違約責任承擔方式的適用;如果當事人在施工合同中已經約定逾期支付工程款所應承擔的違約責任方式，則應優(yōu)先適用該當事人之間的約定。因此，如果當事人在施工合同中明確約定了在承擔利息之外還應賠償損失或者承擔其他違約責任的，則承包人在請求承擔違約責任同時還請求支付相應約定的利息的，應當從其約定;相反，如果當事人僅僅約定承擔違約責任的方式，而未約定支付欠付工程款利息的，則此時不應再按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條規(guī)定承擔支付利息的責任，即承包人無權在請求發(fā)包人承擔違約責任之外，再請求發(fā)包人支付欠付工程款利息;對承包人的該請求，人民法院也不應支持。

索引：《民事審判指導與參考》(第49輯)第265-266頁。

06、問：我公司與大道建筑公司依據招投標程序簽訂《建設工程施工合同》并進行了備案，在該合同中約定的糾紛解決方式是仲裁。后我公司針對工程設計變更同大道公司又簽訂了《補充合同》，在該合同中約定的糾紛解決方式是訴訟，請問我公司同大道公司在《補充合同》中約定的糾紛解決方式是否違反招標投標法相關規(guī)定而無效？

答：這類問題在建設工程施工合同糾紛中是經常存在的問題。我們認為，貴公司同大道公司關于糾紛解決方式的約定并未違反招標投標法的相關規(guī)定，故不能認定為無效。

在建設工程領域，當事人往往為了達到逃避各級建筑主管部門監(jiān)管、不繳或少繳稅款、在建設工程招投標中取得競爭優(yōu)勢等不正當目的，就同一建筑工程項目簽訂“黑白合同”。根據招標投標法第四十五條第二款規(guī)定，中標通知書對招標人和投標人具有法律效力，中標合同不應再進行實質性內容變更，因此，違反上述規(guī)定簽訂的“黑”合同就不能作為當事人之間的依據。在審判實踐中，往往將工程價款、工程質量和工程期限的變更認定為變更中標合同實質性內容。但是，協(xié)議變更合同也是法律賦予合同當事人的一項基本權利，比如，建設工程開工后，因設計變更、建設工程規(guī)劃指標調整等客觀原因，發(fā)包人與承包人變更工期、工程價款的，不應認定為變更中標合同的實質性內容。

對于糾紛解決方式來說，是當事人針對可能產生的利益矛盾而預先選擇的解決方式，盡管在中標合同中已經約定了特定的糾紛解決方式，但是當事人在補充合同中變更糾紛解決方式的，不應視為變更中標合同實質性內容，而應視為當事人所享有的變更合同的權利，人民法院應承認這種變更糾紛解決方式約定的效力。

索引：《民事審判指導與參考》（第51輯）第236-237頁。

07、問：如何認定備案合同與未備案合同的內容發(fā)生實質性變化？

答：施工合同的內容主要包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。建設工程中事關當事人權利義務的核心條款是工程結算，而影響工程結算的主要涉及三個方面：工程質量、工程期限和工程價款。工程質量，指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。工程期限，指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。工程價款，指發(fā)包人按照合同約定應當支付給承施工人為其施工建設的代價。如果備案和未備案的兩份施工合同在建設工期、施工質量、計付價款等方面發(fā)生變化，當無疑義屬于實質性內容的變化，未備案的合同應屬于無效的“黑合同”。

索引：《民事審判指導與參考》（第53輯）第243頁。

08、問：《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同解釋》）第二十一條規(guī)定：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！睉斎绾卫斫狻皞浒傅闹袠撕贤?/span>?

答：建筑市場大量存在的發(fā)包人和承包人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實質性內容不一致的“黑白合同”或多份“黑合同”情形，目的在于規(guī)避招投標程序?！督ㄔO工程施工合同解釋》該條規(guī)定回答了在承、發(fā)包雙方當事人簽訂價款、工期、質量標準、違約責任等涉及施工合同實質性內容不同的多份“黑白合同”情形下，應以哪份合同作為結算依據的問題。“備案的中標合同”是指履行招投標程序后，承發(fā)包雙方按《中標通知書》記載的實質性內容，在法定簽約期限內簽訂并備案的施工合同。此份合同為法定結算依據，旨在保障公平競爭，維護建筑市場秩序。

 “備案的中標合同”應具備以下條件：一是應當招標的工程項目。招標投標法第三條對哪些工程項目應當招標作出了明確規(guī)定，體現了公權力對建筑市場的規(guī)制。二是履行了招投標法定程序，依《中標通知書》記載的實質性內容簽訂的正式的施工合同。三是《中標通知書》為認定合同效力的實質性條件。招標投標法第四十五條第二款規(guī)定：“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力?！眰浒笧楣こ绦姓芾聿块T對工程招標活動的行政管理措施，未備案不影響合同效力。備案合同一般為中標后按照招投標文件簽訂的正式施工合同，即備案的合同就是中標合同；如備案合同內容與《中標通知書》、正式施工合同（中標合同）記載內容不一致，應以后者為準。

索引：《民事審判指導與參考》（第56輯）第229-230頁。

09、建設施工合同的發(fā)包方能否以承包方以未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由

答：先履行抗辯權，是指依照合同約定或法律規(guī)定負有先履行義務的一方當事人，屆期未履行義務或者履行義務嚴重不符合約定條件時，相對方為保護自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權利。先履行抗辯權本質上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權可以成為違約救濟權。我國合同法第六十七條規(guī)定了先履行抗辯權。審判實務中，發(fā)包方通常以承包方未開具發(fā)票為由作為拒付工程款的抗辯。

建設施工合同作為一種雙務合同，依據其合同的本質，合同抗辯的范圍僅限于對價義務，也就是說，一方不履行對價義務的，相對方才享有抗辯權。支付工程款義務與開具發(fā)票義務是兩種不同性質的義務，前者是合同的主要義務，后者并非合同的主要義務，二者不具有對等關系。只有對等關系的義務才存在先履行抗辯權的適用條件。如果不是對等關系的義務，就不能適用先履行抗辯權。

合同法第三十六條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”第九十四條第（三）項還規(guī)定，當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行的，當事人可以解除合同。合同法這些規(guī)定中都提及了“主要義務”“主要債務”的概念，所謂主要義務，一般是指根據合同性質而決定的直接影響到合同的成立及當事人訂約目的的義務。例如，在買賣合同中，主要義務是一方支付標的物，另一方支付價款。而在建設工程施工合同中的主要義務就是一方完成合同項下的建設工程，另一方依約支付工程款項。合同中主要義務的特點在于，主要義務與合同的成立或當事人的締約目的緊密相連，對主要義務的不履行將會導致債權人訂立合同目的的無法實現，債務人的違約行為與會構成根本違約，債權人有權解除合同；在雙務合同中如果一方不履行其依據合同所負有的主要義務，另一方有權行使抗辯權。而開具發(fā)票的義務顯然不屬于建設工程施工合同中的主要義務，一方當事人違法該義務并不構成根本違約，另一方當事人不能僅僅因為未及時出具相應發(fā)票而主張解除合同。

在一方違法約定沒有開具發(fā)票的情況下，另一方不能以此為由拒絕履行合同主要義務即支付工程價款。除非當事人明確約定：一方不及時開具發(fā)票，另一方有權拒絕支付工程價款。這種情況就意味著雙方將開具發(fā)票視為與支付工程價款同等的義務。

索引：《民事審判指導與參考》（第58輯）第238-239頁。

10、問：建設工程施工過程中，發(fā)包人進行了工程的重大變更，導致工程量發(fā)生了重大變化，當事人對于該部分工程款結算達不成一致的，是否應當參照簽訂原合同時建設行政主管部門發(fā)布的工程定額標準或工程量清單計價方法結算工程款？

答：實踐中，因設計變更、進度計劃變更、施工條件變更或者發(fā)包方提出“新增工程”等工程變更導致建設工程的工程量或者質量標準發(fā)生變化的情況非常普遍。此時，如果發(fā)包人和承包人就如何結算工程價款達不成一致，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十六條第二款的規(guī)定，可以參照簽訂原合同時建設行政主管部門發(fā)布的工程定額標準或工程量清單計價方法結算工程款。注意此處的用詞是“可以”而非“應當”。建設工程結算工程款的基本原則是尊重當事人之間的約定，只要合同對于工程增加如何結算的約定是明確、具體的，根據增減工程的性質、標準可以適用原合同約定的計價方法和計價標準結算工程款，并不會因此而將導致當事人之間利益的顯失公平，那么，原則上仍應參照合同約定結算工程價款。而在因增減工程的性質、標準不宜適用原合同約定的計價方法和計價標準結算工程款，或者原合同約定不明無法適用的情況下，則可根據《解釋》第十六條第二款的規(guī)定，選擇結算工程款的方式。

索引：《民事審判指導與參考》（第58輯）第240頁。

11、問：建設工程施工過程中，發(fā)包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵頂協(xié)議。后因建設工程施工合同存在未經法定招投標程序而無效，由此，發(fā)包人與承包人簽訂的以房抵頂工程款的協(xié)議是否因而也應無效？

答：實務中，發(fā)包人與承包人就已欠工程款簽訂以房抵頂工程款（即以房抵債）協(xié)議的情形較為常見。協(xié)議簽訂后，發(fā)包人又以建設工程施工合同未經法定招投標程序，違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由，主張對方所簽訂的以房抵債協(xié)議亦應無效。對該以房抵債協(xié)議的效力如何認定，存在著兩種不同的觀點：第一種觀點認為，以房抵債，屬于施工合同的一部分，施工合同無效，以房抵債協(xié)議也無效；第二種觀點認為，以房抵債，屬雙方意思表示一致，應承認其效力。我們傾向第二種觀點是正確的。以房抵債協(xié)議的效力是否受施工合同無效的影響，應綜合根據該協(xié)議的內容進行分析判定。從以房抵頂工程款的協(xié)議看，當事人約定的是用房屋（通常是在建房屋）抵頂已欠的工程款。根據相關司法解釋的精神，不論施工合同有效與否，發(fā)包人都負有支付工程價款的義務。該以房抵頂工程款協(xié)議為當事人對欠付的工程款進行結算的約定，性質上屬于發(fā)包人與承包人對既存?zhèn)鶛鄠鶆贞P系的清理。相較于施工合同，以房抵頂工程款的協(xié)議具有相對的獨立性，根據合同法第九十八條的立法精神，應認定其效力。

索引：《民事審判指導與參考》（第64輯）第240—241頁。